El puerto de Valparaíso como un problema

CARTA ABIERTA A LOS CIUDADANOS DE VALPARAISO / PARA ENTERARSE Y APRENDER: NO AL MAL PLAZA

por Jorge Bustos, publicada en el blog de Ciudad Invisible.

VALPARAISO 2 DE MAYO 2008
De las causales de nulidad:
El llamado a Licitación por parte de empresa portuaria Valparaíso para el otorgamiento de un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón y singularizado , dentro del Recinto Portuario, es nulo en razón de las siguientes causas precisas:

Del quebrantamiento de los artículos 4º, 5º, 8º, 13 y 53 de la Ley Nº 19.542.

Constituyendo la Empresa Portuaria Valparaiso un Servicio Público Funcionalmente descentralizado sujeto en consecuencia a normas de carácter público en cuanto a su organización y facultades de que se encuentra investida, sólo actuará validamente en cuanto actúe dentro de las precisas facultades que le han sido atribuidas por la ley, de modo que cualesquiera acto no comprendido dentro de dichas facultades resultará nulo de nulidad absoluta en conformidad a los artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado.

El objeto de las empresas portuarias y, por tanto, las atribuciones de que se encuentra investida han sido establecidas en los artículos 4º, 5º y 8º de la Ley Nº 19.542, y este no es otro, como hemos señalado precedente y latamente, que el desarrollo de la actividad portuaria, entendida ésta como aquella actividad de entrada, salida, atraque y permanencia de naves, carga y descarga de mercancías, a bordo de artefactos navales o en recintos portuarios, la transferencia de carga desde el puerto a la nave o viceversa, porteo, almacenamiento y acopio en los recintos portuarios, traslado de pasajeros, la prestación de servicios a terceros relacionados con su objeto, como asimismo la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales.

Es del caso que el llamado a licitación pública efectuado por Empresa Portuaria Valparaíso con fecha 18 de marzo de 2006, tiene por objeto, en conformidad al propio llamado a licitación, contenido de las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, la creación, desarrollo y mantenimiento de un área portuaria –turística y comercial de alto nivel, en el cual se comprende la creación de un paseo peatonal en el área denominada paseo Borde Costero, la creación de un proyecto cultural, consistente en museos o acuarios, la construcción de locales comerciales y de viviendas habitacionales, para su venta a terceros, denominados usuarios finales.1

Esto es, del llamado a licitación, sus bases y el contrato preliminar ofertado, resulta que Empresa Portuaria Valparaíso, mediante la intervención de un tercero y utilizando el sistema de concesiones pretende desarrollar actividades absolutamente extrañas o ajenas a su objeto social y fin para el que fue creada por la Ley 19.542. En efecto, pretende desarrollar, de modo independiente de su actividad portuaria y sin encontrarse relacionada directa ni indirectamente con ésta, la actividad de construcción e inmobiliaria, pues ha efectuado un llamado a licitación y establecido el contenido de las bases de licitación y ofertado suscribir un contrato preliminar cuyo objeto es la materialización en un terreno de su propiedad de una obra de arquitectura, sin fines portuarios, sino que confesadamente, turísticos e inmobiliarios, de construcción, venta, arrendamiento y administración de locales comerciales y viviendas habitacionales.

Las bases de la licitación, el contrato preliminar ofertado y consecuencialmente el llamado a licitación, transgrede lo dispuesto en los artículos 4º, 5º y 8º de la Ley 19.542, en cuanto en ellos se establece el objeto de las Empresas Portuarias, entre los cuales no se encuentra la actividad de construcción e inmobiliaria, desarrollados de modo independiente o sin vinculación alguna con la actividad portuaria; arrogándose en consecuencia Empresa Portuaria Valparaíso facultades o competencias de las cuales no se encuentra investida, y habiendo en definitiva, en la convocatoria a licitación pública, establecimiento de las bases de la misma y contrato preliminar ofertado, actuado fuera de su competencia, y en consecuencia dichos actos son nulos y anulables en conformidad a las normas constitucionales precitadas.

Se violentan, asimismo, los artículos 13 y 53 de la Ley Nº 19.542, toda vez que fundado en las mismas, Empresa Portuaria Valparaíso pretende atribuirse facultades para desarrollar actividades que no constituyen su objeto, desviando la finalidad de las mismas, que no es otro que resguardar las otras actividades que pueden desarrollarse en los puertos, conjuntamente con la actividad portuaria, pero sin atribuir a las empresas portuarias competencias para ejercerlas, se quebrantan, en definitiva, al fundar en dichas normas la persecución de fines distintos del específico que les corresponde.

Esta causal, el desarrollo por parte de Empresa Portuaria Valparaíso de actividades distintas de aquellas que constituyen su objeto, es suficiente por sí misma para declarar la nulidad que se peticiona.

Del quebrantamiento del artículo 7º de la Ley Nº 19.542.

Dispone el artículo 7º de la Ley Nº 19.542 que las empresas portuarias podrán realizar su objeto directamente o a través de terceros, esto es, podrán desarrollar la actividad portuaria, entendida ésta, en los términos de los artículos 4, 5 y 8 de la misma ley precitada, sea por sí mismas, sea a través de terceros. Agrega la misma norma en comento, que en el caso de realizar su objeto a través de terceros, lo hará por medio de la celebración de contratos de arrendamiento, mediante la constitución de sociedades anónimas o mediante el otorgamiento de concesiones portuarias.
Resulta ostensible de la norma señalada que es requisito necesario para la celebración del contrato de arrendamiento, constitución de sociedad u otorgamiento de una concesión, que la actividad que se pretende desarrollar a través de terceros por la empresa portuaria, se encuentre comprendida dentro de aquellas actividades que constituyen el objeto de las mismas, de forma tal que si la actividad que se pretende desarrollar o realizar no es posible comprenderla dentro del objeto de las empresas portuarias, no podrá ser desarrollada ni directamente por las empresas portuarias, ni a través de terceros, no pudiendo a su respecto otorgarse concesión alguna, y en el caso de convocarse a licitación para el otorgamiento de una concesión u otorgarse en definitiva, dicha licitación y concesión, será nula de nulidad absoluta por violar tanto loa artículos que establecen el objeto de las empresas portuarias como el artículo 7º de la Ley 19.542 que autoriza a que dicho preciso objeto sea desarrollado a través de terceros.

Es del caso que como hemos referido en el numeral que antecede, Empresa Portuaria Valparaíso a convocado a licitación pública para la creación, desarrollo y mantenimiento de un área portuaria –turística y comercial de alto nivel, que importa el desarrollo de la actividad de construcción e inmobiliaria2, de modo independiente de su actividad portuaria y sin encontrarse relacionada directa ni indirectamente con ésta, actividad que no es posible de comprender dentro de su objeto legal en conformidad a las normas de los artículos 4º, 5º y 8º de la Ley 19.542.

En consecuencia, no encontrándose la actividad pretendida desarrollar por la Empresa Portuaria Valparaíso dentro de su objeto, no ha podido legalmente para tales efectos convocar a una licitación pública, no ha podido legalmente establecer las bases de licitación, ni ha podido ofertar la celebración de un contrato de concesión en los términos ofertados, y habiéndolo hecho ha violentado, además de las normas que establece el objeto de las empresas portuarias, el artículo 7º de la Ley Nº 19.542, en cuanto dichas actividades no pueden ser desarrolladas ni directamente ni a través de terceros por la Empresa Portuaria Valparaíso.

En consecuencia, tanto la convocatoria o llamado a licitación, las bases de la misma y el contrato de concesión ofertado celebrar, son nulos de nulidad absoluta.

Del quebrantamiento del artículo 13 de la Ley Nº 19.542.

Nos enseña el artículo 53 de la Ley 19.542 que el Plan Maestro es el instrumento de planificación territorial en que se delimitan las áreas marítimas y terrestres comprometidas para el desarrollo previsto de un puerto o Terminal, y sus usos, para un período mínimo de veinte años.

El artículo 13 de la misma ley precitada nos agrega que el Plan Maestro deberá considerar áreas necesarias al interior de los recintos portuarios para la realización de actividades pesqueras, industriales, turísticas, de transporte marítimo, remolque, construcción o reparación de naves, en el evento que estas se estén desarrollando y, finalmente, dispone el mismo artículo 13 precitado que, los proyectos y actividades que se realicen en cada una de las áreas contempladas en el plan maestro deberán estar en concordancia con el correspondiente uso definido en él.
Es del caso que el llamado a licitación pública efectuado por Empresa Portuaria Valparaíso con fecha 18 de marzo de 2006, tiene por objeto, en conformidad al propio llamado a licitación, contenido de las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, la creación, desarrollo y mantenimiento de un área portuaria –turística y comercial de alto nivel, que contempla la existencia de paseo peatonal en conformidad al Plan de Exigencias Mínimas. Esta área se define en el Plano Plan EM incorporado en el plan de Exigencias Mínimas, vale decir contempla un área de uso público constituido precisamente por el referido paseo proyectado.

Contempla en la denominada Área Opcional D el desarrollo de un proyecto cultural que deberá consistir en museos, acuarios u otros que se acordaren entre EPV y el Contratante, vale decir contempla un área turística.

Se contempla en los terrenos indicados en el Nº 10 del anexo II de las Bases de Licitación, terrenos que en conformidad a los planos anexos a las referidas Bases, se superponen al área inicial de concesión y a las áreas opcionales singularizadas como b), c), d) y e) en los cuales el contratante deberá…presentar a EPV el proyecto que pretende ejecutar en estos terrenos y un permiso de edificación municipal aprobado por la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, el cual contemple únicamente la construcción de un proyecto de viviendas habitacionales, salvo que el plan regulador de la comuna de Valparaíso exijan otra cosa, caso el cual únicamente se aceptará: (i) la existencia de locales comerciales en el primer piso de las edificaciones destinadas a viviendas habitacionales, vale decir, contempla un área residencial y comercial, en la cual se proyectan negocios tales como hoteles, restaurantes, pubs, comercio oficinas, y específicamente viviendas.3

Es del caso que el Plan Maestro de la Empresa Portuaria Valparaíso, no contempla al interior del recinto portuario determinado por Decreto Supremo Nº 100 del 27 de septiembre de 2004, áreas destinadas al uso público, ni áreas destinadas a la edificación de viviendas, ni áreas destinadas a la existencia de proyectos culturales, y en consecuencia, el establecimiento de las bases de licitación, ni las bases mismas, ni el contrato de concesión ofertado celebrar ha podido contemplar estos usos para la inmuebles situados al interior de los recintos portuarios, y en consecuencia dichos proyectos y actividades que pretenden realizarse y que han sido ofertadas para su realización por la Empresa Portuaria Valparaíso no se encuentran en concordancia con los correspondientes usos definidos en el plan maestro y constituyen en consecuencia una trasgresión de lo dispuesto en el artículo 13 precitado.

Esta circunstancia, de contener las bases de licitación y el contrato de concesión ofertado celebrar una discrepancia entre los usos determinados en el plan maestro para las diversas áreas contempladas en el mismo y los usos que se pretende dar a los inmuebles situados dentro del recinto portuario en conformidad a la licitación convocada, constituye una causal de nulidad toda vez que la licitación en sí misma, las bases de licitación y el contrato que se celebre, no podrá conseguir la finalidad propuesta por violentar el precitado artículo 13 y constituye en consecuencia una causal de nulidad, la cual deberá ser declarada por VS.

Del quebrantamiento de los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 19.542.

Los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 19.542 regulan los requisitos de forma y fondo que deben concurrir para proceder a la enajenación de los inmuebles de propiedad de las Empresas Portuarias, como asimismo, el procedimiento a que se encuentra sujeta dicha enajenación.4-5
Las normas citadas distinguen entre la situación de los inmuebles de propiedad de las empresas portuarias situados fuera del los recintos portuarios, de que aquellos bienes inmuebles situados al interior de los recintos portuarios.

Bienes inmuebles situados fuera de los recintos portuarios.

En conformidad a las normas señaladas, la regla general, es que estos inmuebles pueden ser enajenados, debiendo cumplirse para ello los siguientes requisitos: 1.- Debe existir autorización del Directorio de la Empresa, acordada con el voto favorable de cuatro de sus miembros, en los directorios de cinco miembros, y de dos, en los Directorios de tres miembros. 2.- La enajenación de los bienes debe hacerse en licitación pública.

Bienes situados al interior de los recintos portuarios.

Respecto de estos bienes, es posible distinguir una regla general, su excepción y una contra excepción.

La regla general, contenida en el artículo 11, es que los bienes inmuebles de propiedad de las empresas portuarias, situados al interior de los recintos portuarios no se podrán enajenar.

Por excepción, los bienes inmuebles situados al interior de los recintos portuarios podrán enajenarse, debiendo cumplir para ello, los requisitos de fondo y forma establecidos en las normas precitadas.

Son requisitos de fondo los siguientes:

1.- Los inmuebles no deben ser necesarios para la operación portuaria.
2.- Los inmuebles no deben estar destinados –actualmente- al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes.
3.- Los inmuebles no deben poder destinarse –en el futuro- al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes.

Son requisitos de forma los siguientes:

1.- Debe existir acuerdo del Directorio resuelto por mayoría absoluta de sus miembros.
2.- Debe existir autorización previa del Presidente de la República, otorgada por Decreto Supremo expedido por el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones.
3.- La enajenación debe hacerse en licitación pública.
La contra excepción, se infiere de los requisitos de fondo prescritos en el artículo 11 de la Ley 19.542, pues en el caso que los bienes inmuebles de propiedad de las empresas portuarias situados al interior de los recintos portuarios, puedan destinarse al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes, recobra pleno vigor la regla general y estos bienes inmuebles no se podrán enajenar ni aún existiendo autorización presidencial.

Hemos señalado en el apartado de los hechos que el recinto portuario en el cual ejerce su actividad la Empresa Portuaria Valparaíso, fue determinado por Decreto Supremo Nº 100 del 27 de septiembre de 2004, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial Nº 38.035, el 14 de diciembre de 2004.

Al interior de dicho recinto portuario se encuentra situado el inmueble de propiedad de Empresa Portuaria Valparaíso, ubicados en el sector Barón y que forman un polígono irregular cuyos deslindes son: Al Norte: con el océano Pacífico; Al Poniente: con el denominado Paseo Wheelwrigt y con áreas de uso para transferencia de carga; Al Oriente: con la Avenida España y almacenes extraportuarios privados y; Al Sur: con la vía de ferrocarril de Merval.

El terreno presenta un frente costero de 1250 metros y un ancho variable que se reduce hacia el poniente en forma gradual, con un ancho máximo de 165 metros y un mínimo de 35 metros. La cabida total o superficie del área comprendida en la licitación y sus bases alcanza a las 14 hectáreas.

Con fecha 18 de marzo de 2006, Empresa Portuaria de Valparaíso convocó a Licitación Pública para otorgar un contrato único de arrendamiento y concesión portuaria para desarrollar Puerto Barón, un proyecto de carácter residencial y comercial dentro del área situada en el sector Barón y singularizado en lo párrafos precedentes.

Estos terrenos se encuentran singularizados en las bases de licitación en el numeral 10 del anexo II, en conformidad, además, al contrato preliminar ofertado.6

Encontrándose dichos inmuebles situados al interior de los recintos portuarios resulta indubitado e incontrovertible que los mismos se hayan sujetos en cuanto a su enajenación a las normas de los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 19.542.

Los terrenos en que Empresa Portuaria Valparaíso pretende concesionar a efectos de desarrollar su proyecto denominado Puerto Barón constituyen, como se probará en el estadio procesal correspondiente, por sus condiciones naturales, de terrenos propiamente tal (características del fondo marino), profundidad natural de la bahía (calado), abrigo de las aguas, condiciones de constructibilidad, los terrenos de natural expansión del puerto de Valparaíso, habiéndose así señalado por diversos estudios efectuados desde el año 1890 hasta la actualidad, valga señalar a este respecto que ya en el año 1910 la Misión Krause emitió un informe respecto del desarrollo del puerto de Valparaíso y su expansión señalando precisamente que éste debería efectuarse hacía el norte y descartándose su expansión hacía el sur (playa San Mateo), dado las características de falta de espacio para el desarrollo de la actividad portuaria, la existencia de un fondo marino de carácter rocoso que impide el suficiente calado de las aguas para el desarrollo del puerto.

Resulta así, en consecuencia, que los terrenos que pretende concesionar y enajenar Empresa Portuaria Valparaíso, se encuentran destinados y pueden destinarse, naturalmente, y con ventajas respecto de cualesquiera otros existentes en Valparaíso al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes, circunstancia ésta que impide su enajenación de modo absoluto.

Así las cosas, considerando las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, como se expresará, la enajenación de estos inmuebles, tal circunstancia violenta la norma del artículo 11 de la Ley 19.542, en cuanto ésta prohíbe en forma absoluta dicha enajenación en virtud del destino potencial de dichos inmuebles.

Al considerar las bases de licitación y contrato preliminar ofertado la enajenación de dichos inmuebles, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 19.542, constituye una ilicitud que es causa de nulidad de las bases de licitación, contrato preliminar ofertado y de todo el proceso de licitación llevado a efecto, nulidad que mi parte peticiona y que VS., deberá declarar a la luz de los antecedentes que se acompañaran y probanzas que se rendirán en su estadio procesal correspondiente.

Ahora bien, en orden a la enajenación de los terrenos singularizados precedentemente, cabe tener presente que en el contrato preliminar ofertado como en las bases de licitación establecidas, se encuentra determinado todo un procedimiento de enajenación de los terrenos en lo cuales se proyecta construir el proyecto Puerto Barón, como asimismo, todo un mecanismo de financiamiento, a favor del adjudicatario, que le permita adquirir dichos terrenos. Esto es, como se expresará, mediante una serie de ardides, argucias y astucias, Empresa Portuaria Valparaíso proyecta proceder a la enajenación de inmuebles situados al interior de los recintos portuarios con pleno conocimiento y a sabiendas de violentarse los artículos 11 y 12 de la Ley 19.542.

En efecto, en cuanto al procedimiento de enajenación, se establece tanto en el contrato preliminar ofertado, como en las bases de licitación establecidas, una opción de compra a favor del concesionario de inmuebles, situados al interior del Recinto Portuario, respecto del terreno singularizado precedentemente e individualizado en las bases como «…los terrenos indicados en el Nº 10 del anexo II de las Bases de Licitación…», terrenos que en conformidad a los planos anexos a las referidas Bases, se superponen al área inicial de concesión y a las áreas opcionales singularizadas como b), c), d) y e) 7, esta opción de compra podrá ejercerse sobre todo o parte de los terrenos8, y durante toda la vigencia del contrato9, obligándose la Empresa Portuaria Valparaíso a concurrir a la celebración del contrato de compraventa ante el ejercicio del derecho de opción por parte del concesionario10, y estableciéndose para el caso que la empresa portuaria no concurra a la suscripción del contrato de venta de terrenos, y en los plazos indicados, una indemnización anticipada de perjuicios, tanto moratorios como compensatorios, ascendente al pago de la suma única y total de dos Unidades de Fomento (U.F. 2), por cada metro cuadrado de los terrenos indicados el número 10 del anexo II de las Bases de Licitación11, prometiéndose suscribir un contrato de compraventa en conformidad al modelo que se adjunta como Anexo del contrato preliminar12, teniendo por finalidad la enajenación de terrenos la construcción de un proyecto de viviendas habitacionales13, las cuales el contratante adjudicatario se obliga a vender a usuarios finales, quienes sean personas no
relacionadas con él o con sus accionistas, bajo condiciones habituales de mercado14.

En cuanto al procedimiento de financiamiento, se establece en tanto en el contrato preliminar ofertado, como en las bases de licitación establecidas el establecimiento de una hipoteca y prohibición de enajenar, gravar y celebrar actos y contratos respecto de la totalidad de los terrenos comprendidos en la respectiva compraventa a favor de Empresa Portuaria Valparaíso a fin de garantizar el total y oportuno pago del precio, reajustes e intereses y demás obligaciones inherentes a cada una de las compraventas de los terrenos comprendidos en la respectiva Opción de Compra de Terrenos, como asimismo el pago de las multas establecidas en las secciones 2.5.4, 2.5.5, 2.5.6 y 2.5.7, al celebrarse el o los correspondientes contratos de compraventa con EPV15, estipulándose además y con la finalidad que el adjudicatario pueda obtener mutuos a fin de pagar el precio que, EPV aceptará que se constituya sobre los mismos terrenos vendidos una hipoteca de grado preferente a la suya, compareciendo a la escritura de constitución de la nueva hipoteca posponiéndose, respecto de aquella otorgada en su favor y alzando la prohibición de gravar y enajenar para el sólo efecto de inscribir esta hipoteca de grado preferente16.

Del contrato preliminar ofertado puede inferirse sin lugar a dudas que en el mismo se contiene un contrato de promesa de compraventa, la cual se encuentra especificada, en la sección 2.5 del contrato ofertado.

Del análisis de la cláusulas, contenidas en la sección 2.5 precitada, del contrato preliminar ofertado, resulta que bajo el marrullero título de “opción de compra de terrenos”, se disfraza un muy tradicional contrato de promesa de compraventa, que cumple cabalmente con todos y cada uno de los requisitos de este contrato contenidos en el artículo 1554 del Código Civil.

En efecto, la promesa consta por escrito, al contenerse como hemos expresado en la sección 2.5 del contrato preliminar ofertado y, si existiere alguna duda respecto de esta circunstancia, él propio contrato preliminar ofertado se encarga de dilucidarla al expresar en su sección 2.5.1 párrafo 2º que «el contrato de compraventa que se promete suscribir, se extenderá en conformidad al modelo que se adjunta como anexo….del presente contrato»17, anexo que se entiende formar parte del contrato preliminar ofertado por así estipularse en el mismo contrato en su sección 21.8.18

El contrato prometido es de compraventa y por tanto, no es de aquellos que la ley declara ineficaces, expresamente así se señala al expresarse en el contrato preliminar ofertado. «El contrato de compraventa que se promete suscribir…»19

En el contrato preliminar ofertado y su anexo, se específica el contrato prometido, no sólo calificándolo de compraventa, sino que además, se especifican sus elementos esenciales, esto es, la cosa vendida y el precio, en conformidad a los artículos 1444 y 1793 del Código Civil.
En efecto, se específica la cosa prometida vender: «Todo o parte de los terrenos indicados en el Nº 10 del anexo II de las bases de licitación»20, se específica el precio de la venta, el cual «estará compuesto de un monto mínimo anticipado y un monto variable», señalándose las reglas para su determinación definitiva en conformidad al artículo 1808 del Código Civil.21

Por último, se fija o determina un plazo para la celebración del contrato prometido, disponiéndose que «EPV deberá concurrir a la celebración de la respectiva compraventa…antes del cumplimiento de los siguientes plazos: (i) el plazo de sesenta días siguientes a la fecha en que el contratante haya completado toda la tramitación municipal y administrativa necesaria para la enajenación de los terrenos comprendidos en el ejercicio de la referida opción…(ii) en el plazo de un año siguiente a la presentación de los documentos requeridos en conformidad a la sección 2.5.2 y a la correspondiente notificación por la cual ejerce su opción de compra de terrenos…»22

En consecuencia, como hemos expresado, irrefutablemente, nos encontramos frente a un contrato de promesa de compraventa, contenido en el contrato preliminar ofertado.
Como es de suyo conocido por VS., del contrato de promesa nace para las partes la obligación de celebrar el contrato prometido en conformidad a los artículos 1553 y 1554 del Código Civil, obligación que siendo de hacer y específicamente de suscribir un documento, como lo es el contrato prometido, puede en el evento de un cumplimiento forzado, ser suscrito por el juez en nombre del deudor, si requerido éste, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal, en conformidad al artículo 532 del Código de Procedimiento Civil.

Estas circunstancias, estas obligaciones, de concurrir a la celebración del contrato de compraventa prometido, asumidas en virtud de las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, vulneran lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 19.542.

En efecto de producirse el cumplimiento voluntario de Empresa Portuaria Valparaíso de las obligaciones asumidas en virtud de las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, sea modificando o no el recinto portuario a fin de segregar dichos terrenos del mismo, lo hará, o respecto de bienes situados al interior de los recintos portuarios sin que exista en forma previa autorización presidencial y sin efectuar dicha enajenación en licitación pública, o si dichos terrenos han sido segregados del recinto portuario, sin efectuar para dicha enajenación la correspondiente licitación pública, con lo cual se violenta de manera flagrante lo dispuesto en el artículo 11 en cuanto exige la autorización presidencial en su caso y artículo 12 en cuanto exige licitación pública para la enajenación de los bienes inmuebles de las empresas portuarias.

Por el contrario, en el evento de un cumplimiento forzado, por actuar el juez en representación de Empresa Portuaria Valparaíso, la vulneración de los artículos precitados se produce de la misma forma señalada

Cabe tener presente que desde la adjudicación del contrato ofertado en conformidad a las bases Empresa Portuaria Valparaíso quedará impedida de llamar a licitación para la enajenación de los inmuebles singularizados, toda vez que se obliga a suscribir un contrato de compraventa y el sólo llamado a licitación con la finalidad específica de enajenar dichos terrenos, la pondría en posibilidad de incumplimiento constitutiva de dolo respecto del adjudicatario.

En definitiva de las bases de licitación, contrato preliminar ofertado y proceso de licitación, se concluye la vulneración de las normas señaladas, y la voluntad ilícita de Empresa Portuaria de Valparaíso de eludir las normas sobre enajenación de inmuebles de propiedad de las empresas portuarias, trasgresión que contenida en las bases de licitación y contrato preliminar ofertado, constituyen una ilegalidad que vicia de nulidad a aquellas y éste, causa de la nulidad que por este acto se peticiona sea declara por VS.

Del quebrantamiento de los artículos 14 y 53 de la Ley Nº 19.542.

Dispone el artículo 7º de la Ley 19.542, en lo pertinente, que «Las empresas podrán realizar su objeto directamente o a través de terceros. En este último caso, lo harán por medio del otorgamiento de concesiones portuarias…», por su parte, señala el artículo 14 del mismo texto de leyes citado que: «Las empresas podrán dar en arrendamiento u otorgar concesiones portuarias de sus bienes hasta por treinta años. Sin embargo, cuando la finalidad del arrendamiento o de la concesión sea ajena a la actividad portuaria, su duración no podrá exceder de diez años».

A su vez, el artículo 53 de la Ley 19.542, nos explicita que debemos entender por concesión portuaria al señalar que: «Concesión portuaria: es el contrato solemne, otorgado por escritura pública, a través del cual una empresa concede con exclusividad a una persona natural o jurídica, por un período determinado, un área de un bien inmueble para que ésta ejecute una obra, preste servicios, desarrolle o mantenga una obra, otorgándosele como contraprestación la explotación de la misma».

La vulneración de las normas señaladas se produce por dos ordenes de razones, a saber: por una parte las bases de licitación y contrato preliminar ofertado otorgan a la concesión una finalidad que no le es propia, como es la enajenación de bienes y, por otra, se estipula una duración de la concesión que excede la permitida según la naturaleza de la actividad que se pretende realizar a través de la concesión.

En cuanto al objeto del contrato de concesión, de las normas señaladas, resultan los caracteres esenciales de la concesión portuaria, a saber:

El concedente lo será una empresa portuaria;

El concesionario puede serlo una persona natural o jurídica;

El plazo de la concesión será determinado y podrá serlo diez o treinta años según se trate de una actividad portuaria o no.

El objeto de la concesión es la entrega de un área de un bien inmueble para que este ejecute una obra, preste servicios, desarrolle o mantenga una obra y,

Se otorgará al concesionario la explotación de la obra o servicio entregado en concesión.

Resulta relevante a estos efectos destacar que en conformidad a las normas señaladas, las concesiones portuarias reguladas en la ley 19.542 tienen un objeto propio y acotado, cual es entregar al concesionario un inmueble de propiedad de las empresas portuarias para que éste opere, explote organice o gestione, total o parcialmente un determinado servicio, construya, explote o conserve una obra o bienes destinados a la prestación de un servicio, a cambio de la explotación de la obra o servicio concesionado. Esto es, el concedente separa una actividad que le compete y autoriza al concesionario para ejercerla en un determinado área o inmueble.

Como se infiere de la propia naturaleza del contrato, este excluye la enajenación del área concesionada, pues el tal caso, nos encontraríamos frente a una compraventa y no una concesión.

El contrato de concesión portuaria excluye en consecuencia la enajenación, sea al propio concesionario o a terceros a través de éste, del área que se ha entregado en concesión para la prestación de un servicio o construcción de la obra que constituye el objeto de la concesión.

La circunstancia de distinguirse y excluir el contrato de concesión portuaria la enajenación de los bienes inmuebles concesionados, fluye de todo el articulado de la Ley Nº 19.542.

En efecto, las concesiones tienen por finalidad desarrollar por intermedio de terceros el objeto que es propio de las empresas portuarias (art. 7º), y dicho objeto no es la enajenación de sus bienes, pues a tales efectos dicha enajenación se efectúa de modo directo por las empresas en conformidad a los artículos 11 y 12, mediante una licitación pública convocada con el preciso objeto de la enajenación.

Señala también la ley 19.542, que el patrimonio de las empresas portuarias esta conformado, entre otros bienes, por las obras que permanezcan en las concesiones que otorguen (Art. 10), norma ésta, que excluye de modo absoluto la posibilidad que las obras que se construyan por medio de concesiones puedan ser enajenadas en virtud de la misma concesión.

Del mismo modo la Ley 19.542, regula la situación de las mejoras introducidas por el concesionario en las áreas o inmuebles concesionados, señalando que en aquellos casos que las mismas no puedan ser separadas del inmueble concesionado pertenecerán a la empresa concesionante desde el momento de su ejecución sin obligación de reembolso o indemnización para esta o el fisco (Art. 18), norma que impide toda posibilidad de enajenación de las obras al concesionario o a terceros.

De esta forma la enajenación que se materializa principalmente en la venta, es un contrato que se agota en las prestaciones recíprocas que importan la transferencia de un bien, la entrega de la cosa y el pago del precio, en tanto el contrato de concesión, es permanente y de tracto sucesivo que comprende la obligación del concesionario de prestar el servicio o realizar una determinada obra.

Siendo éste el objeto de la concesión portuaria, distinguiéndose y excluyendo la enajenación de bienes, resulta que la finalidad del contrato de concesión es satisfacer una determinada finalidad, cual es la prestación de un servicio o la construcción de una obra que constituyan objeto de las empresas portuarias y solamente a esa finalidad puede orientarse el contrato, en razón del interés público que está en juego en la actividad portuaria.

Luego, mediante un contrato de concesión no podrá perseguirse una finalidad distinta a la señalada y que le es propia, pues en tal caso, el contrato que aún designándose como concesión tenga por finalidad la transferencia de bienes, será nulo, desde el punto de vista de los contratantes, sujetos al derecho común, por existir simulación, y desde la perspectiva a que se encuentran sometidas las empresas portuarias en cuanto a su actividad, que es de derecho público, por existir desviación de poder.

Es del caso que en el llamado a licitación, bases de licitación y contrato preliminar ofertado por la Empresa Portuaria Valparaiso, para la Concesión y arrendamiento para el desarrollo de un proyecto portuario turístico y comercial en el puerto de Valparaíso, se ha establecido todo un procedimiento de enajenación de los bienes inmuebles y obras que constituyen el objeto de la concesión, según hemos señalado en el numeral precedente, enajenación que no es propia, del contrato de concesión regulado en la Ley 19.542, y que importa utilizar el contrato de concesión para una finalidad que se encuentra prohibida en la norma legal precitada, toda vez que la enajenación de inmuebles de las empresas portuarias se encuentra regulada por normas distintas como lo son los artículos 11 y 12 de la misma ley.

La utilización del contrato de concesión para una finalidad distinta de su objeto legal, como es la enajenación de bienes de las empresas portuarias vician de nulidad el proceso de licitación, las bases de licitación y el contrato preliminar ofertado, por violentar de modo flagrante los artículos 7º, 14 y 53 de la Ley 19.542, nulidad que mi parte solicita se declare por este acto.

En cuanto al la duración de la concesión, en las bases de Licitación como en el contrato Preliminar, se estipula, en cuanto al plazo de duración de la misma, que este es de treinta (30) años.23.

Del mismo modo, como hemos señalado en el apartado de los hechos, los trabajos a ejecutar se relacionan con la creación, desarrollo y mantenimiento de un área portuaria –turística y comercial de alto nivel, en el cual se comprende la creación de un paseo peatonal en el área denominada paseo Borde Costero, la creación de un proyecto cultural, consistente en museos o acuarios, la construcción de locales comerciales y de viviendas habitacionales, para su venta a terceros, denominados usuarios finales.

Ahora, de conformidad al artículo 14 cuando la finalidad de la concesión es ajena a la actividad portuaria, situación que precisamente ocurre en el caso en estudio, pues no es posible reconocer como actividad portuaria, la construcción de viviendas para su venta a terceros, objeto propio de la actividad inmobiliaria, su duración no podrá exceder de 10 años.

Al efecto debe manifestarse que el señalado artículo 14, al hacer la distinción anotada, entiende que la actividad portuaria es aquella que se realiza para cumplir el objeto de las empresas portuarias relativo a la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los servicios inherentes al ámbito portuario, como son los de movilización, transferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma, al tenor de los artículos 4º y 5º de la Ley 19.542, que se lleva a cabo en los recintos portuarios, en los términos que hemos referido precedentemente al determinar el concepto legal de actividad portuaria.

En estas condiciones, siendo la actividad inmobiliaria, de construcción de viviendas y su venta a terceros, imposible absolutamente de asimilar en forma alguna a la actividad portuaria, resulta aplicable en plenitud lo dispuesto en el artículo 14 y las concesiones que se otorguen con dicho objeto –sin perjuicio de las ilegalidades que tal hecho constituye en conformidad hemos referido- no podrán otorgarse por un plazo que exceda los diez años.

Estipulándose en la licitación, bases de licitación y contrato preliminar una duración de la concesión que excede los diez años, violenta el artículo 14 de la Ley Nº 19.542 y constituye una causal de nulidad de las mismas bases de licitación, nulidad que mi parte solicita se declare por este acto.

En definitiva, en el proceso de licitación, bases de licitación y contrato preliminar ofertado, se han vulnerado, violentado y conculcado, a los menos los artículos 4º, 5º, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 18 y 53 de la Ley 19.542, constituyendo separadamente y en conjunto todas las infracciones, causales de nulidad de derecho público, en conformidad al artículo 6º y 7º de la Constitución Política del Estado de 1980.

DATOS DE LA LEY

1 Art. 1º Definiciones; Interpretación, sección 1.1 Definiciones, Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.4.3 Incorporación del Área Opcional D. Sección 2.5.2, 2.5.4 y 2.5.7, Opción de Compra de Terrenos. Páginas 7, 17, 18, 21 y 22 Contrato Preliminar
2 Art. 1º Definiciones; Interpretación, sección 1.1 Definiciones, Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.4.3 Incorporación del Área Opcional D. Sección 2.5.2, 2.5.4 y 2.5.7, Opción de Compra de Terrenos. Páginas 7, 17, 18, 21 y 22 Contrato Preliminar
3 Art. 1º Definiciones; Interpretación, sección 1.1 Definiciones, Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.4.3 Incorporación del Área Opcional D, Sección 2.5 Opción de Compra de Terrenos, Sección 2.5.2 Opción de Compra de Terrenos, Sección 2.5.7 Opción de Compra de Terrenos. Página 7, 17, 18, 20, 21 y 22 Contrato Preliminar.
4 Artículo 11 de la Ley 19.542: «Los recintos portuarios sólo podrán ser modificados por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a petición de la empresa respectiva. Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados en el interior de sus recintos portuarios no se podrán enajenar ni gravar en forma alguna y serán inembargables en los términos señalados en el artículo 445, No. 17, del Código de Procedimiento Civil. Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados fuera de los recintos portuarios podrán enajenarse y gravarse, con autorización del directorio de la empresa, con el voto favorable de, a lo menos, cuatro de sus miembros, en los directorios de cinco miembros, y de dos, en los directorios de tres miembros. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, el Directorio, previa autorización del Presidente de la República otorgada por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá, por la mayoría de sus miembros, enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad de las empresas ubicados al interior de los recintos portuarios que no sean necesarios para la operación portuaria y que no estén destinados o puedan destinarse al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes»
5 Artículo 12 de la Ley 19.542: «La enajenación de bienes de propiedad de las empresas se hará en licitación pública. La adquisición de bienes y la contratación de servicios se harán mediante propuesta pública. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio podrá aprobar, con el voto favorable de a lo menos cuatro de sus miembros, en los directorios de cinco miembros, y de dos, en los directorios de tres miembros, la omisión de los procedimientos señalados, sólo tratándose de bienes o servicios cuyo monto sea inferior a las mil unidades tributarias mensuales»
6 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
7 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar.
8 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
9 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
10 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.1 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
11 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.9 Opción de Compra de Terrenos. Página 23 Contrato Preliminar
12 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.1 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
13 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.2 Opción de Compra de Terrenos. Página 21 Contrato Preliminar
14 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.4 Opción de Compra de Terrenos. Página 22 Contrato Preliminar
15 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.10 Opción de Compra de Terrenos. Garantías. Página 23 Contrato Preliminar
16 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.10 Opción de Compra de Terrenos. Garantías. Página 23 Contrato Preliminar
17 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.1. Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
18 Artículo 21. Misceláneos. Sección 21.8. Jerarquía de documentos; Incorporación de Anexos; Acuerdo Íntegro. Página 85 Contrato Preliminar.
19 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.1. Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar
20 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar.
21 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.3 Opción de Compra de Terrenos. Páginas 21 y 22 Contrato Preliminar.
22 Artículo 2º. Otorgamiento del contrato, aceptación; Plazo. Sección 2.5.1 Opción de Compra de Terrenos. Página 20 Contrato Preliminar.
23 Art. 1 Definiciones, interpretación, sección 1.1 definiciones y Art. 2 sección 2.3 del Contrato Preliminar. Página 13 y 16

NO — NO AL MAL PLAZA
Jorge Bustos
CONGEMAR

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